12. Entre l’instrumentum et le negotium. Ayant obtenu les éléments nécessaires en vue du dépôt au rang des minutes du notaire de la convention de divorce par acte sous signature privée

contresigné par avocats, le notaire va exercer un contrôle préalable purement formel (A) afin de procéder à l’établissement de l’acte de dépôt en lui conférant la force exécutoire (B). A –

LE CONTRÔLE PRÉALABLE PUREMENT FORMEL DES ÉLÉMENTS NÉCESSAIRES À LA CONFECTION DE L’ACTE DE DÉPÔT. 13. Identification des requérants. Le droit notarial étant considéré comme la science de la

forme19 dans ces conditions l’acte de dépôt doit comporter des éléments primaires communs à tous les actes de dépôt. C’est ainsi que l’identité des requérants constituant les constantes20

dans les termes énoncés par la convention ; (…) ». Un auteur a pu écrire que : « Les époux déclarent expressément consentir chacun à la rupture du mariage ainsi qu’aux effets de cette

rupture dans les termes énoncés par la présente convention, conformément aux dispositions de l’article 229-3, 3°, du Code civil. Ce consentement au divorce existe indépendamment du

consentement exprimé quant aux conséquences patrimoniales du divorce (prestation compensatoire et/ou liquidation du régime matrimonial et/ou créances entre époux) et quant aux enfants,

encore que l’ensemble de ces questions fasse l’objet d’une signature unique en fin d’acte »21. Pour autant, ce même auteur a pu considérer, en le regrettant : « Que l’invocation d’un vice du

consentement impose forcément la saisine d’un juge. Dès lors, la mise en place de ce contrôle judiciaire a posteriori devient très aisée. Par définition, ce n’est pas la volonté de divorcer

qui aura été affectée par le vice de dol. C’est plutôt le montant de la prestation compensatoire que l’une des parties aura accepté de recevoir »22. D’ailleurs, cette question sensible a

été évoquée par l’Union des jeunes avocats de Paris dans une motion relative au « divorce sans juge » le 30 mai 2016 qui : « Attire particulièrement l’attention des jeunes avocats sur les

risques de voir leur responsabilité civile professionnelle engagée à la suite de divorces par consentement mutuel remis en cause pour vice du consentement, et les invite à se former

massivement et sans délai en droit de la famille23 ». 15. Théorie des vices du consentement et prestation compensatoire. On peut se demander, ici encore, si la jurisprudence de la Cour de

cassation refusera de rouvrir les débats et de remettre en cause la convention de divorce par consentement mutuel sur le fondement du dol24. Comme chacun le sait, la réforme du droit des

obligations tant attendue a finalement été promulguée par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Cette réforme d’ampleur, entrée en vigueur le 1er octobre 2016, a modifié pas moins de

350 articles. Parmi le dispositif relevant du régime général des obligations, la théorie des vices du consentement est prévue aux articles 1130 à 1144 du Code civil. Plus précisément la

définition traditionnelle du dol a été maintenue et prévue au nouvel article 1137 du Code civil qui dispose que : « Le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de

l’autre par des manœuvres ou des mensonges. Constitue également un dol la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour

l’autre partie ». Il est acquis pour la doctrine que l’élément matériel du dol réside dans des tromperies, mensonges voire des réticences25. Ainsi, et en application de cette analyse il est

d’ores et déjà possible d’en tirer des conséquences sur la divisibilité ou indivisibilité de la convention de divorce par consentement mutuel. 16. Divisibilité ou indivisibilité de la

convention de divorce par consentement mutuel ? Il faut reconnaître que la question de l’indivisibilité de la convention et du divorce a été résolue par la Cour de cassation en considérant

que : « Le prononcé du divorce et de l’homologation de la convention définitive ont un caractère indissociable et ne peuvent plus entre remise en cause hors de causes limitativement prévues

par la loi »26. Pourtant et malgré tout, alors qu’il est acquis que cette réforme opère un détachement de l’instrumentum du negotium27, une divisibilité risque de réapparaître. La solution

est évidemment différente lorsque le notaire sera amené à liquider le régime matrimonial des époux en présence de biens et droits réels immobiliers soumis à publicité foncière, le notaire

retrouvera son devoir de conseil28. 17. La nature du contrôle du notaire dans le cadre de l’acte de dépôt d’une convention de divorce par consentement mutuel : un contrôle réduit. Il n’est

pas douteux que le notaire est le conseil naturel des parties et doit, à ce titre, veiller à établir un acte équilibré pour éviter tout contentieux. À cet égard, la pratique notariale a de

longue date été confrontée aux problèmes liés à l’établissement de la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux29. On a beaucoup débattu sur la nature du contrôle opéré par le notaire

à l’occasion de l’acte de dépôt de la convention de divorce. On se rend bien compte que le rôle du notaire se rapproche fortement de celui du juge judiciaire homologuant un contrat de

transaction. On admet volontiers que le juge de l’homologation d’une transaction exerce un contrôle réduit30. 18. L’imperium du notaire. Ainsi donc, nous pensons que la conception de

contrôle léger se transpose parfaitement à la fonction de celle du notaire authentifiant et contrôlant la régularité formelle de l’acte de dépôt. En effet, la plupart des auteurs considèrent

que le notaire va exercer un contrôle de la régularité formelle de l’acte de dépôt31 voire un minimum de contrôle32. Il faut admettre aujourd’hui que la notion d’imperium prend tout son

sens dans la mesure où le caractère minimal du contrôle du notaire va conférer la force exécutoire à la convention divorce par consentement mutuel. Une telle affirmation issue de

l’observation de la doctrine qui considère fort habilement qu’ « à l’heure où est discutée la création d’un “acte sous seing privé contresigné par avocat” et où la Commission européenne

souligne le faible degré de participation des notaires à l’exercice de l’autorité publique, voici un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 21 octobre 2010 qui vient

conforter les notaires dans leur statut d’officier public, chargé du service public de l’authenticité. Titulaires par délégation d’une parcelle de l’imperium, ils sont en conséquence,

rappelle la Cour de cassation, habilités à donner force exécutoire à une transaction »33. 19. Rôle du notaire et l’article 3 de la loi du 25 ventôse an XI. Malgré la rigueur de la

jurisprudence sur ce point, l’interrogation soulevée ici est celle de savoir si le notaire dépositaire de la convention de divorce par consentement mutuel peut refuser d’instrumenter « s’il

voit une disposition contraire à l’ordre public concernant la prestation compensatoire, ou, a fortiori, la liquidation »34. Pour répondre à cette question, il faut préalablement relever que

l’article 3 de la loi du 25 ventôse an XI met à la charge des notaires une obligation d’instrumenter en disposant qu’ils « sont tenus de prêter leur ministère lorsqu’ils en sont requis »35.

Au demeurant, l’article 9 du règlement national des notaires précise que : « Le notaire doit refuser de prêter son ministère aux personnes qui ne lui paraissent pas jouir de leur libre

arbitre ou à l’élaboration des conventions frauduleuses »36. Le notaire risque, alors, d’être pris dans un dilemme : « refuser d’instrumenter alors qu’il aurait dû accepter ou accepter

d’instrumenter alors qu’il aurait dû refuser »37. Il est plus sage que le notaire ayant relevé « manifestement une atteinte à l’ordre public (…) », alerte les avocats sur la difficulté38. B 

– LES EFFETS DE L’ACTE DE DÉPÔT AU RANG DES MINUTES DU NOTARIÉ 20. Acte juridique, instrumentum et negotium. La notion d’acte juridique plonge ses racines dans un passé lointain dont

l’imperfection de la terminologie juridique39 conduit la doctrine à s’interroger en permanence sur sa définition. C’est ainsi qu’Axel Depondt, dans son étude consacrée aux aspects fiscaux et

pratiques de la loi du 23 juin 2006, s’interrogeant à propos du don manuel estime que : « (…) l’acte juridique n’est pas seulement un negotium, il est aussi un instrumentum, c’est-à-dire un

écrit (le plus souvent). Or la Cour de cassation a traditionnellement validé le don manuel en ayant recours à la théorie du « formalisme de substitution ». Elle considère que la tradition

remplace l’écrit. On ne pouvait donc mieux dire que l’acte constitutif de la donation est l’instrument de celle-ci. Or cette jurisprudence a été rendue sous l’empire d’un texte (l’ancien

article 893) qui n’imposait nullement l’existence d’un « acte », mais en considération du seul article 931 précité (et inchangé) qui, lui, imposait un acte notarié. Il s’ensuit donc que

l’acte que vise l’article 893 nouveau, est bien un écrit : l’instrumentum (…) »40. Il faut sainement entendre ces notions. Traditionnellement, la doctrine enseigne que : « L’acte authentique

se définit naturellement comme un acte instrumentaire (instrumentum), comme un écrit qui constate un acte juridique (negotium) et qui, donc, si l’on raisonne sur une convention, rapporte

l’identité des parties, le contenu et la date de leur accord »41. Force est de remarquer, à l’aune de la réforme du 18 novembre 2016 créant notamment une nouvelle forme de divorce par

consentement mutuel, que l’authenticité des actes des greffiers des tribunaux de commerce, implique une distinction entre le negotium et l’instrumentum42. On sait que le nouvel article 1369

du Code civil issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, article 4, en vigueur le 1er octobre 2016 dispose que : « L’acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités

requises, par un officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. Il peut être dressé sur support électronique s’il est établi et conservé dans des conditions fixées par décret

en Conseil d’État. Lorsqu’il est reçu par un notaire, il est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi »43. Comme en matière d’acte de dépôt au rang des minutes du notaire, le

rédacteur instrumentaire doit donc être un officier public tel que le greffier près du tribunal de commerce, tant et si bien que l’instrumentum de la décision du tribunal de commerce est

dressé par le greffier, qui y appose sa signature, en conserve la minute et dispose et peut en délivrer des copies44. 21. Acte de dépôt et liquidation du régime matrimonial. On se souvient

que la commission Darrois avait préconisé de renforcer la valeur juridique de l’acte sous seing privé contresigné par un avocat, en lui attribuant une force probante identique à celle de

l’acte authentique45. Pour autant, on ne saurait trouver dans l’acte d’avocat sous contreseing la force de l’instrumentum de l’acte authentique46. D’ailleurs, Françoise Dekeuwer-Défossez

remarque également que « la convention de divorce n’est pas un acte authentique, car le notaire se borne à le déposer au rang de ses minutes, sans aucun contrôle de son contenu, comme il le

fait pour un testament olographe, qui ne change pas de nature pour avoir été déposé chez un notaire. N’ayant en rien maîtrisé le processus, le notaire ne peut donc conférer l’authenticité à

l’acte. Privé de formule exécutoire, le divorce contractuel demeure un acte d’avocats, c’est-à-dire un acte sous seing privé »47. Si la question demeure controversée, il semble toutefois

possible de considérer, à la lumière de la circulaire de la Chancellerie du 26 janvier dernier, que rien ne s’oppose à ce que ce notaire soit le même que celui qui aura dressé l’acte

liquidatif de partage en la forme authentique et en cas de biens soumis à publicité foncière, un acte authentique devra être rédigé par un notaire48. 22. Force probante de l’acte de dépôt.

Si l’on s’intéresse à l’efficacité de l’instrumentum notarié, il convient de s’interroger sur les effets de l’acte de dépôt au travers de sa force probante et exécutoire49. Au gré des

réformes, l’acte sous seing privé contresigné par l’avocat n’a pas changé sa force probante qui fait foi jusqu’à preuve contraire et conformément50. En revanche, en vertu du nouvel article 

1371 du Code civil qui dispose que : « L’acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux de ce que l’officier public dit avoir personnellement accompli ou constaté. En cas

d’inscription de faux, le juge peut suspendre l’exécution de l’acte », la force probante de l’acte authentique est très supérieure à celle de l’acte sous seing privé contresigné par

l’avocat51. L’application pratique du principe conduit les auteurs de la circulaire à préciser que le dépôt de la convention de divorce au rang des minutes du notaire ne confère pas à la

convention de divorce la qualité d’acte authentique mais lui donne date certaine et force exécutoire à l’accord des parties et entraîne la dissolution du mariage à cette date52. 23. Force

exécutoire de l’acte de dépôt. La circulaire de la Chancellerie présentant la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle indique à cet égard que la

force exécutoire conférée à la convention de divorce déposée au rang des minutes du notaire permet d’accorder à cette nouvelle forme de divorce extrajudiciaire une force identique à celle

des divorces judiciaires53. La pratique notariale estime que : « Techniquement, l’article 229-1, alinéa 2, du Code civil consacre un dépôt sui generis, qui procure date certaine et surtout

force exécutoire à la convention de divorce sans reconnaissance d’écriture et de signature, et donc sans la rendre authentique »54. Mais la doctrine s’en est déjà emparé et s’accorde à dire

qu’« il est toutefois à craindre que l’authenticité, donc la sécurité juridique, ne sorte pas grandie de cette réforme qui détache l’instrumentum du negotium55 ». 24. Formule d’acte de dépôt

et pratique notariale56. Nous proposons aux praticiens une formule d’acte de dépôt de la convention de divorce par consentement mutuel qui réponde à leur préoccupation quotidienne afin de

rédiger au mieux ce type d’acte sans pour autant remettre en cause leur capacité personnelle de rédacteur. ANNEXE : Formule de dépôt de convention de divorce par consentement mutuel Dépôt de

la convention de divorce par consentement mutuel L’an deux mille ……. Le ………….. Maître …………..….., notaire à …………………. soussigné A reçu le présent acte authentique de dépôt de la convention de

divorce par consentement mutuel sous seing privé contresigné par Maître ………..….., avocat au barreau de ………….……. À la requête de : Identification complète des parties. Identification des

deux avocats. Lesquels ont par ces présentes déposé au notaire soussigné et l’ont requis de mettre au rang de ses minutes, à la date de ce jour, pour qu’il en soit délivré tous extraits ou

copies authentiques, quand et à qui il appartiendra. OBSERVATIONS PRÉLIMINAIRES Attendu que les requérants se sont entendus sur la rupture de leur mariage conclu le … à … et ses effets ;

Attendu qu’ils constatent leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par Maître ………..…. assistant Monsieur ………..…. et Maître ………..….

assistant Madame ………..…., et établi dans les conditions prévues à l’article 1374 du Code civil ; Attendu que l’article 229-4 du Code civil fixe un délai de réflexion de 15 jours pour chacun

des époux, à compter de la réception de la lettre recommandée contenant le projet de convention, pendant lequel les parties ne peuvent signer la convention ; Attendu que le projet de

convention a été notifié aux requérants par lettre recommandée avec accusé de réception en date du ……… par Maître………..…., avocat de Monsieur ………..…. et par Maître ………..…. avocat de Madame

………..…., annexés aux présentes après mention ; Attendu que le notaire soussigné a constaté que le délai de réflexion de 15 jours a bien été respecté par les requérants ; Attendu que la

convention de divorce mentionne que l’information prévue au 1° de l’article 229-2 du Code civil a pas été donnée à l’enfant mineur dénommé ………..…. ; Variante n° 1 : Liquidation notariée

(notaire soussigné). Attendu qu’un état liquidatif, sous la forme d’un acte authentique pour les biens soumis à publicité foncière, conformément à l’article 710-1 du Code civil (article 

229-3 du Code civil) a été reçu par Maître ………..…., notaire soussigné, annexé aux présentes après mention ; Variante n° 2 : Liquidation et partage (sans acte notarié) Attendu qu’en l’absence

de biens soumis à publicité foncière, les requérants ont procédé à la liquidation et au partage de leur régime matrimonial sous la responsabilité de leurs avocats respectifs DÉPÔT DE LA

CONVENTION DE DIVORCE Avant de procéder au dépôt de la convention de divorce à la demande des requérants, le notaire soussigné vérifie la légalité formelle de la convention de divorce : 1°

Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour

chacun de leurs enfants ; 2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits

 ; 3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ; 4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce

conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire ; 5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme

authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation ; 6° La mention que le mineur a été

informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté. Maître ………..…., notaire

soussigné, procède au dépôt au rang de ses minutes de la convention de divorce par consentement mutuel à la demande des requérants. Lesquelles pièces sont demeurées ci-jointes et annexées

aux présentes après mention. EFFET DU DÉPÔT DE LA CONVENTION DE DIVORCE Conformément l’article 229-1 du Code civil, ce dépôt de la convention de divorce des requérants, au rang des minutes

du notaire soussigné, donne ses effets à leur accord en lui conférant date certaine et force exécutoire. FRAIS Tous les frais occasionnés par le divorce des requérants seront supportés par

moitié par chacun d’eux (ou seront supportés par ………..….). ENREGISTREMENT – PUBLICITÉ FONCIÈRE Variante n° 1 : La convention de divorce comprenant la liquidation du régime matrimonial avec

bien immobilier et/ou une prestation compensatoire entraîne l’exigibilité de droits d’un montant de …… euros Variante n° 2 : La convention de divorce comprenant la liquidation du régime

matrimonial n’entraîne l’exigibilité d’aucun droits MENTION LÉGALE D’INFORMATION L’office notarial dispose d’un traitement informatique pour l’accomplissement des activités notariales,

notamment de formalités d’actes. Pour la réalisation des présentes, les données des parties sont susceptibles d’être transférées à des tiers, notamment : * les partenaires légalement

habilités tels que les services de la publicité foncière de la DGFiP, * les offices notariaux participant à l’acte, * les établissements financiers concernés, * les organismes de conseils

spécialisés pour la gestion des activités notariales. En vertu de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, les parties peuvent exercer leurs

droits d’accès et de rectification aux données les concernant auprès du correspondant Informatique et Libertés désigné par l’office à ………..…. ; FORMALISME LIÉ AUX ANNEXES Les annexes, s’il

en existe, font partie intégrante de la minute. Lorsque l’acte est établi sur support papier, les pièces annexées à l’acte sont revêtues d’une mention constatant cette annexe et signée du

notaire, sauf si les feuilles de l’acte et des annexes sont réunies par un procédé empêchant toute substitution ou addition. Si l’acte est établi sur support électronique, la signature du

notaire en fin d’acte vaut également pour ses annexes. DONT ACTE sur ……. pages Comprenant : Paraphes : Fait et passé aux lieu, jour, mois et an sus-indiqués. Et après lecture faite, les

requérants ont signé le présent acte avec le notaire.