On cherche à passer des droits de la mère aux droits des parents et à la protection de la parentalité29 (A), ce qui crée le congé parental (B), dont les caractéristiques méritent d’être

précisées. A – RECONNAISSANCE DE LA PARENTALITÉ C’est en tant que parents que le père comme la mère accèdent aux droits attachés à la parentalité. On admet de plus en plus que dès le plus

jeune âge de l’enfant le père peut tisser avec celui-ci une relation forte sans que les considérations biologiques liées à la maternité n’interviennent. Les droits attachés à la maternité

sont réservés à la mère (sauf en cas de décès)30, sans que cela puisse constituer une discrimination fondée sur le sexe. Par la suite, mère et père se retrouvent sur un pied d’égalité pour

différences, qui pour certaines ne devraient pas disparaître ; selon certains experts32, allonger la durée du congé paternité contribuerait à développer l’attachement entre le père et son

enfant. Surtout, il renforcerait l’engagement paternel dans l’éducation et permettrait ainsi une répartition plus équitable des tâches dans la vie de famille, cet allongement favoriserait

ainsi l’égalité entre les femmes et les hommes. Mais alors il faudrait sans doute revoir le peu de garantie du père contre le licenciement pendant le congé parental et son remplacement par

un nouveau congé de naissance, qui sera mieux rémunéré, actuellement sans grandes précisions chiffrées sur ce point. On a appris par la suite mais sans qu’il n’y ait rien d’officiel qu’il

serait financé sur la base d’un système d’indemnités journalières liées au salaire perçu avant le congé avec un maximum de 1 800 € mensuel33 – sans précisions sur le point de savoir s’il

s’agit de brut ou de net – pour les salariés ayant les revenus les plus importants – ce qui représente un peu plus que le smic – beaucoup moins pour les autres, sans que l’on sache si cette

somme est destinée au couple dans son ensemble ou pour chacun de ses membres. Mais surtout, il serait plus court que le congé parental actuel : 6 mois, ce qui est bien inférieur à la

possibilité actuelle d’aller jusqu’à 36 mois démarrant à la fin du congé de maternité, ce qui est largement en contradiction avec le souhait de relance de la natalité qui a été affirmé34.

Face à un employeur qui refusait d’attribuer à des salariés, hommes, un congé « des mères de famille » institué par la convention collective applicable à l’entreprise, le réservant aux

seules femmes, il a été décidé que les jours de congé supplémentaires pour enfant à charge avaient pour objet de favoriser la présence d’un jeune parent auprès d’un enfant mineur de 15 ans,

que ce congé ne pouvait être refusé aux hommes qui, assurant la garde et l’éducation de leurs enfants, se trouvaient dans la même situation que les travailleuses et avaient ainsi vocation à

en bénéficier35. La Cour de justice de l’Union européenne s’oppose au refus du congé d’allaitement à un père36, ceci repose sur la constatation que le droit espagnol a détaché ce congé du

fait biologique de l’allaitement, pour le considérer comme un simple temps d’attention à l’enfant et comme une mesure de conciliation entre la vie familiale et la vie professionnelle à

l’issue du congé de maternité. C’est le même raisonnement qui a permis à la Cour européenne des droits de l’Homme de s’opposer à l’exclusion des militaires russes de sexe masculin du droit

au congé parental37. B – CONGÉ PARENTAL : CARACTÉRISTIQUES Parentalité et activité professionnelle. Pour élever son enfant, chacun des parents peut choisir, à la fin du congé de maternité ou

dans un délai de deux mois après la naissance, de démissionner, sans préavis, avec priorité de réembauche dans l’année qui suit la rupture de son contrat38. Le salarié devenu parent peut

aussi exiger de son employeur la suspension du contrat ou la réduction de son activité, tout en ayant la garantie de retrouver son emploi ou un emploi similaire39. Le congé parental, qui ne

peut pas être assimilé à du travail effectif40, s’articule autour de quelques caractéristiques néanmoins limitées. Il est ouvert au père et à la mère d’un enfant de moins de 3 ans, sans

distinction, mais en pratique les femmes restent les plus nombreuses à l’utiliser. Même si l’idée semble progresser chez les pères41, la réduction de sa durée42 ne semble pas le meilleur

moyen d’amplifier ce phénomène. Le salarié doit se consacrer à l’éducation de son enfant, sans pouvoir exercer une autre activité professionnelle, à l’exception de celle d’assistance

maternelle43. Accordé pour l’éducation des enfants en bas âge (3 ans au plus), ou à la suite de l’adoption d’un enfant de moins de 16 ans, à tout salarié, ce congé parental peut être pris

par l’un des deux parents ; les propositions annoncées visent à le réduire à 6 mois. Modalités de congé parental. Le contrat de travail est suspendu et le travail à temps partiel, dont la

durée doit être d’au moins 16 heures par semaine44, est possible. Il est admis que le congé parental en temps partiel dans le même emploi est un droit45 mais, si les salariés peuvent choisir

la durée du travail qui leur convient, en revanche, la répartition des horaires doit être fixée en accord avec l’employeur. À défaut d’accord, cette répartition relève du pouvoir de

direction de l’employeur46. Ancienneté. La condition d’avoir à justifier d’une ancienneté d’un an à la date de la naissance ou de l’arrivée au foyer de l’enfant adopté a été supprimée47.

Rémunération/indemnisation du congé parental d’éducation. Le congé parental d’éducation n’est pas rémunéré mais le salarié peut utiliser les droits acquis sur son compte épargne temps48 pour

le « financer » ; s’il en remplit les conditions, il pourra bénéficier de la prestation partagée d’éducation de l’enfant, versée par les caisses d’allocations familiales ou par les caisses

de mutualité sociale agricole pour les personnes qui relèvent du régime agricole. Ceci explique que certains salariés préfèrent un congé parental à temps partiel, afin de continuer à

percevoir un salaire, même réduit ; il ne peut justifier un traitement défavorable49. En application de la proportionnalité, les juges du fond ont confirmé qu’une salariée ayant travaillé

temporairement à temps partiel pendant son congé parental devait percevoir une indemnité minorée, à due proportion de la durée de la période de travail à temps partiel, ce qui pourtant

constitue une discrimination50 indirecte fondée sur le sexe, prohibée51. Certains ont regretté que le télétravail52 ne soit pas proposé aux parents. En effet, selon eux, le télétravail

pourrait être un moyen de concilier la vie professionnelle avec les nouvelles responsabilités parentales, encore que, le plus souvent, la réalité du travail soit une activité qui peut être

très prenante pour le salarié. Ce congé parental doit être distingué du congé de présence parentale, accordé au salarié dont l’enfant à charge est atteint d’une maladie, d’un handicap ou

victime d’un accident d’une particulière gravité rendant indispensables une présence soutenue et des soins contraignants53. En tant que parents, père et mère ont les mêmes droits parce

qu’ils se retrouvent sur un pied d’égalité pour participer à l’éducation de l’enfant, d’autant plus qu’équilibre familial rime avec égalité professionnelle entre femmes et hommes. Refus. Le

congé parental est de droit, quel que soit l’effectif de l’entreprise. L’employeur ne peut le refuser. L’employeur, qui n’a qu’à être informé54, ne dispose ni de la faculté de le refuser ni

de celle de différer55, même en arguant que le conjoint ne travaillerait pas ou serait au chômage56. Le congé parental ne rompt pas le contrat de travail57. Parentalité et pouvoir de

direction de l’employeur. Le pouvoir de direction de l’employeur doit s’exercer dans le respect du droit fondamental des salariés à une vie personnelle et familiale. La loi prévoit ainsi

expressément le droit pour le salarié à temps partiel de refuser le changement de la répartition de sa durée de travail, lorsque ce changement n’est pas compatible avec ses obligations

familiales58. Plus largement, la jurisprudence admet qu’un salarié peut refuser tout changement de ses conditions de travail jugé attentatoire à sa vie familiale59. Les contraintes

familiales liées à l’éducation d’un enfant doivent être prises en compte par l’employeur, dans la mise en œuvre de son pouvoir de direction. Mais l’employeur peut aussi refuser d’accéder à

la demande de modification d’horaires de travail formulée par la salariée à l’issue de son congé de maternité, dans l’exercice légitime de son pouvoir de direction, sans porter abusivement

atteinte au droit à une vie personnelle et familiale60. Cela doit s’appliquer dans le cadre d’un congé parental à temps partiel. Certaines entreprises ont choisi de dépasser le cadre de la

loi, en signant la charte de la parentalité dans l’entreprise, pour renforcer la prise en compte de la parentalité tout au long des cycles de vie et sous toutes ses formes. Les signataires

s’engagent pour favoriser une meilleure prise en compte de la parentalité afin de contribuer à un meilleur équilibre de vie. La parentalité est un sujet de négociation collective dans

l’entreprise, notamment dans le cadre des engagement en matière d’égalité professionnelle. Par exemple, dans le groupe Safran, les jeunes parents peuvent bénéficier d’un temps partiel à 80 %

rémunéré à 90 % pendant une durée de deux mois61. Équilibre familial pourrait alors rimer avec bien-être au travail. Et sur ce point, l’intérêt du salarié rejoint celui de l’employeur, car

le bien-être au travail encourage, inévitablement, une meilleure performance et une diminution de l’absentéisme. C’est un cercle vertueux. Mais cela n’empêche pas l’existence de

comportements critiquables de certains employeurs, constitutifs de discriminations indirectes. Durée du congé parental. Le congé parental a une durée initiale d’un an au maximum. Il peut

être prolongé deux fois, sans toutefois excéder la date du troisième anniversaire de l’enfant, ce qui va bien au-delà des six mois proposés dans les annonces62. Le renouvellement implique

l’information de l’employeur, en principe par lettre recommandée avec accusé de réception ou équivalent, mais ces formalités ne sont pas une condition du droit du salarié au bénéfice de

cette prolongation. Néanmoins, celui-ci se trouve, s’il ne peut justifier d’une demande de prolongation ou d’autres causes de son absence à l’issue du congé parental d’éducation, en

situation d’absence injustifiée63. En cas de naissances multiples, le congé parental d’éducation peut être prolongé jusqu’à l’entrée à l’école maternelle des enfants. Pour les naissances

multiples d’au moins trois enfants ou les arrivées simultanées d’au moins trois enfants adoptés ou confiés en vue d’adoption, il peut être prolongé cinq fois pour prendre fin au plus tard au

sixième anniversaire des enfants. En cas d’adoption, le congé ne peut dépasser : • une durée de 3 ans, si l’enfant était âgé de moins de 3 ans à son arrivée au foyer ; • une durée d’un an,

si l’enfant était âgé de plus de 3 ans et n’a pas encore atteint l’âge de 16 ans révolus, âge de la fin de l’obligation scolaire. En cas de maladie, d’accident ou de handicap graves de

l’enfant, la durée du congé parental ou de la période d’activité à temps partiel peut être prolongée d’un an. À chaque renouvellement, le ou la salariée peut transformer son congé parental

en activité à temps partiel ou son activité à temps partiel en congé parental. Formation durant le congé parental. Au cours du congé, le ou la salariée a le droit de suivre, à son

initiative, un bilan de compétences. Dans ce cas, il n’est pas rémunéré mais bénéficie d’une protection en matière d’accidents du travail et de maladies professionnelles. Pendant le congé

parental « total », seule l’activité professionnelle d’assistance maternelle est autorisée. Formalités. Le salarié doit simplement informer son employeur par lettre recommandée (papier ou

électronique) avec accusé de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge précisant le point de départ et la durée du congé choisi. Cette information doit être faite : •

soit un mois avant la fin du congé de maternité ou d’adoption ; • soit deux mois avant la prise du congé si celui-ci ne débute pas immédiatement après le congé de maternité ou d’adoption.

Pour chacun des deux renouvellements, le salarié doit avertir l’employeur un mois avant l’expiration du congé en cours, par lettre recommandée (papier ou électronique) avec demande d’avis de

réception. Il doit également l’informer de son intention de transformer le congé parental en période d’activité à temps partiel ou la période d’activité à temps partiel en congé parental.

Possibilité d’interrompre ou de modifier le congé parental. En cas de décès de l’enfant ou de diminution importante des ressources du ménage, il est possible au salarié : • de reprendre son

activité professionnelle initiale ; • de transformer le congé parental complet en activité à temps partiel ; • ou de modifier la durée du temps partiel choisi, avec l’accord de l’employeur.

Une demande motivée doit être adressée à l’employeur par lettre recommandée (papier ou électronique) avec accusé de réception, un mois au moins avant l’interruption ou la modification du

congé. Par ailleurs, le salarié a la possibilité d’écourter son congé parental (congé total ou travail à temps partiel) pour bénéficier d’une action de formation professionnelle. Issue du

congé. À l’issue du congé le salarié doit retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente avec, le cas échéant, la garantie de

rattrapage salarial. Il conserve le bénéfice de tous les avantages qu’il avait acquis avant le début du congé64. La réintégration de la salariée au terme de son congé parental devant se

faire en priorité dans son précédent emploi65, peu important la stipulation d’une clause de mobilité dans le contrat de travail. À défaut, la salariée peut prendre acte de la rupture de ce

contrat qui s’analyse alors en un licenciement sans cause réelle et sérieuse66. Le congé parental prend fin soit par la reprise de l’activité antérieure, laquelle peut intervenir à l’issue

de la période initiale ou à l’issue de chaque renouvellement et, en tout état de cause, à la fin de la période maximale légale, soit le troisième anniversaire de l’enfant mais le salarié est

autorisé à reprendre son activité à temps plein ou à temps partiel ou, s’il avait opté pour un travail à temps partiel, solliciter la reprise de son activité initiale en cas : • de décès de

l’enfant ; • d’une diminution importante des ressources du ménage qu’il appartiendra au salarié de démontrer (maladie du conjoint, perte de l’emploi, etc.)67. Pour le salarié, la fin du

congé parental se caractérise par la reprise de l’activité antérieure, le salarié doit retrouver son poste, peu important la stipulation d’une clause de mobilité dans le contrat de

travail68. C’est un principe de rétablissement dans l’emploi antérieur ou un emploi équivalent69, y compris en termes de rémunération70. Ce n’est que dans le cas où l’emploi précédemment

occupé n’existe plus ou n’est plus vacant que la réintégration peut avoir lieu dans un emploi équivalent comportant les mêmes perspectives de carrière que l’emploi initial71. La sanction du

non-respect de ces règles par l’employeur peut se faire par l’utilisation des règles relatives à l’interdiction des discriminations72. Prise en compte du congé pour l’ancienneté. La durée du

congé parental d’éducation à temps plein est prise en compte pour moitié pour la détermination des droits que le salarié tient de son ancienneté. Lorsqu’un salarié réduit son temps de

travail dans le cadre d’un congé parental d’éducation, la durée du congé parental d’éducation à temps partiel est assimilée à une période de travail effectif pour la détermination des droits

que le salarié tient de son ancienneté73. La période d’absence du salarié pour un congé parental d’éducation est intégralement prise en compte pour le calcul des droits ouverts au titre du

compte personnel de formation. Le salarié reprenant son activité initiale bénéficie d’un droit à une action de formation professionnelle, notamment en cas de changement de techniques ou de

méthodes de travail. Il peut également bénéficier de ce droit avant l’expiration de la période pendant laquelle il entendait bénéficier d’un congé parental d’éducation ou d’une période

d’activité à temps partiel ; dans ce cas, il est mis fin au congé parental d’éducation ou à l’exercice d’une activité à temps partiel pour élever un enfant. Le salarié qui reprend son

activité initiale à l’issue du congé parental d’éducation ou d’une période d’activité à temps partiel pour élever un enfant a droit à l’entretien professionnel74. Au cours de cet entretien,

l’employeur et le salarié organisent le retour à l’emploi du salarié ; ils déterminent les besoins de formation du salarié et examinent les conséquences éventuelles du congé sur sa

rémunération et l’évolution de sa carrière. À la demande du salarié, l’entretien peut avoir lieu avant la fin du congé parental d’éducation. Congé parental et congés payés. Le droit au congé

annuel payé constitue un principe essentiel du droit social de l’Union et, aux termes de l’accord-cadre révisé sur le congé parental, les droits acquis ou en cours d’acquisition par le

travailleur à la date du début du congé parental sont maintenus en l’état jusqu’à la fin du congé parental75. Il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié

la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement76 ; les congés

payés acquis à la date du début du congé parental doivent être reportés après la date de reprise du travail77. Lors du retour de congé parental d’éducation, la non-réintégration du salarié,

dans son emploi initial occupé avant le congé ou dans un emploi équivalent, peut être constitutive de discrimination indirecte78, ce qui se pose tant pour le salarié homme, ce qui arrive,

que femme, ce qui est plus fréquent. Conclusion. Ceci devra être pris en compte dans les réformes à venir permettant de concrétiser les annonces faites dans l’optique d’obtenir la relance de

la natalité79. Il y a aussi bien d’autres paramètres dont il faut tenir compte80.