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STF vai analisar, em plenário físico, recurso que discute se "multa isolada", aplicada por descumprimento de obrigações acessórias, relacionadas a operação que não gerou crédito
tributário, pode ser considerada confiscatória. A controvérsia surgiu de um caso envolvendo a Eletronorte, multada pelo Estado de Rondônia em 40% sobre o valor de uma operação de remessa de
óleo diesel, devido à falta de emissão de documentos fiscais. O combustível, adquirido da Petrobras, era destinado à geração de energia elétrica por empresa contratada. O ICMS já havia sido
recolhido no momento da saída do diesel da refinaria, via substituição tributária, e não havia tributo devido nessa etapa da operação. Ainda assim, o Fisco estadual impôs uma multa por
descumprimento de dever formal, o que a empresa considerou desproporcional. Em MS impetrado em 1º grau, a empresa de energia obteve a redução desse valor para 10%, ainda considerado elevado
por ela; interpôs recurso ao TJ/RO, obtendo redução para 5%; e contra essa decisão, se insurgiu no RE, que teve repercussão geral reconhecida em 2011. O processo começou a ser julgado em
plenário físico, onde o relator, ministro Luís Roberto Barroso, votou contra a penalidade, propondo tese restritiva à aplicação das multas isoladas; Edson Fachin acompanhou, e Dias Toffoli
divergiu. A análise foi interrompida após pedido de destaque do ministro Cristiano Zanin. Sendo assim, julgamento deverá ser reiniciado em plenário físico. STF julgará em plenário físico
"multa isolada" por infração acessória sem débito tributário.(Imagem: Gustavo Moreno/STF) VOTO DO RELATOR O ministro Barroso votou pela inconstitucionalidade da penalidade prevista
no art. 78, III, "i" da lei 688/1996 de Rondônia, e propôs uma tese restritiva à aplicação das multas isoladas. Inicialmente, fixou que essas penalidades não podem exceder 20% do
valor do tributo devido, quando houver obrigação principal vinculada. Após a manifestação do ministro Dias Toffoli, Barroso complementou seu voto para esclarecer sua posição também nos casos
em que não há tributo exigível, mas sim tributo potencial - como ocorre em situações de substituição tributária. Para esses casos, ele manteve o teto de 20%, mas agora calculado sobre o
valor do tributo potencial ou já recolhido em outro elo da cadeia. Além disso, o relator afirmou que, mesmo que a lei estadual eleja o valor da operação como base de cálculo da multa, a
aplicação da alíquota deve ser compatível com o teto de 20% sobre o tributo correspondente - e não diretamente sobre a operação comercial. Veja a tese proposta pelo ministro: _"1. A
multa isolada, aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória, não pode exceder 20% (vinte por cento) do valor do tributo ou crédito correlatos, sob pena de violação à proibição
constitucional do confisco. _ _2. Nos casos em que não haja tributo ou crédito diretamente vinculados à obrigação acessória, mas seja possível estimar a base de cálculo aplicável como se
houvesse obrigação principal subjacente, o limite máximo de 20% deverá incidir sobre o valor do tributo ou crédito potenciais, correspondentes à operação._ _3. Observado o limite máximo ora
definido, compete ao legislador a definição dos critérios de gradação da multa, podendo prever causas agravantes ou atenuantes, respeitados os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, sem prejuízo do controle judicial das penalidades aplicadas". _ Barroso também votou pela homologação da desistência do recurso da Eletronorte, que aderiu a programa
de recuperação fiscal estadual. A análise do mérito prosseguiu apenas em razão da repercussão geral. DIVERGÊNCIA PARCIAL O ministro Dias Toffoli acompanhou o relator na homologação da
desistência, mas divergiu parcialmente no mérito, ao propor uma tese mais ampla e flexível para balizar a atuação do Fisco. Toffoli propôs duas categorias distintas para mensuração da multa.
Veja a sugestão de tese para o Tema 487: _1. Havendo tributo ou crédito, a multa decorrente do descumprimento de dever instrumental estabelecida em percentual não pode ultrapassar 60% do
valor do tributo ou do crédito vinculado, podendo chegar a 100% no caso de existência de circunstâncias agravantes._ _2. Não havendo tributo ou crédito tributário vinculado, mas havendo
valor de operação ou prestação vinculado à penalidade, a multa em questão não pode superar 20% do referido valor, podendo chegar a 30% no caso de existência de circunstâncias agravantes.
Nessa hipótese, a multa aplicada isoladamente fica limitada, respectivamente, a 0,5% ou 1% do valor total da base de cálculo dos últimos 12 meses do tributo pertinente._ _3. Na aplicação da
multa por descumprimento de deveres instrumentais, deve ser observado o princípio da consunção, e, na análise individualizada das circunstâncias agravantes e atenuantes, o aplicador das
normas sancionatórias por descumprimento de deveres instrumentais pode considerar outros parâmetros qualitativos, tais como: adequação, necessidade, justa medida, princípio da
insignificância e ne bis in idem._ Toffoli ainda propôs a modulação dos efeitos da decisão, para que só produza efeitos a partir da publicação da ata de julgamento, resguardando processos em
andamento. Acesse o voto divergente.