Parecer nº 341/07 Ref: Processo nº 673/2007 (TID n° 1637262) Interessado: Equipe de Liquidação de Despesas – SGA.24 Assunto: Fornecimento de créditos eletrônicos do tipo “VT” do XXXXXXXX –

Necessidade de acréscimo superior ao previsto pelo § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93 – Nova contratação com fundamento no permissivo de dispensa de licitação constante do inciso VIII do

art. 24 da Lei nº 8.666/93 Sr. Procurador Legislativo Supervisor, De acordo com informação às fls. 66 o Contrato nº 42/06, firmado com a XXX, para fornecimento de créditos eletrônicos do

tipo “VT” do Sistema de Transporte Público Coletivo, deverá vencer em 04 de outubro do corrente ano. Segundo informações da Supervisão de Benefícios às fls. 67, haverá necessidade de se

e três vírgula noventa por cento) do valor inicial atualizado do contrato, circunstância que torna inviável novo aditamento, uma vez que tal valor representa um percentual bem acima do

limite de 25% (vinte e cinco por cento), ao qual nenhum acréscimo poderá exceder, consoante preceitua a disposição constante do § 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/93. Assim, se impõe a

realização de um novo ajuste, que poderá ser firmado com a mesma empresa, ou seja, a XXX, com dispensa de licitação, fundada no permissivo constante do inciso VIII do art. 24 da Lei nº

8.666/93 (com a redação que lhe foi conferida pela Lei n° 8.883/94), que é vazado nos seguintes termos: “Art. 24. É dispensável a licitação: (…) VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica

de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data

anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;” Segundo consta do estatuto social da empresa (que segue em anexo), a mesma foi criada

em 10 de outubro de 1946, tendo por objeto o planejamento, gestão, fiscalização e exploração do serviço de transporte coletivo urbano de passageiros, nos termos da Lei nº 13.241, de 12 de

dezembro de 2001. Assim, encontra-se satisfeito o requisito legal que estabelece como pressuposto para a configuração da contratação direta em apreço que o órgão ou entidade tenha sido

criado em data anterior à entrada em vigor da lei que modificou o inc. VIII do art. 24, da Lei nº 8.666/93, ou seja, 1994, bem assim, resta patente a pertinência do objeto, tendo em

consideração que se trata de concessão de vale transporte e os fins da XXX é justamente gerir o sistema de transporte público coletivo do Município. Importa considerar ainda, que para a

caracterização da hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, a doutrina vem entendendo que a entidade ou órgão que integre a Administração

Pública indireta não deve explorar atividade econômica, ou seja, aquelas atividades que, por força do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, são reservadas aos particulares. É que o

Estado, quando exerce supletivamente tais atividades visando satisfazer relevante interesse coletivo, se iguala aos particulares, de modo que, por questão isonomia, não pode receber

tratamento privilegiado em detrimento dos particulares que concorrem em igualdade de condições. Nessa ordem de considerações, preleciona Marçal Justen Filho que “tem-se que reputar que a

regra do inc. VIII apenas pode referir-se a contratações entre a Administração direta e entidades a ela vinculadas, prestadoras de serviço público (o que abrange tanto as prestadoras de

serviço público propriamente ditas como as que dão suporte à Administração Pública). A regra não dá guarida a contratações da Administração Pública com entidades administrativas que

desempenham atividade econômica em sentido estrito. Se o inc. VIII pretendesse autorizar a contratação direta no âmbito das atividades econômicas, estaria caracterizada

inconstitucionalidade. É que as entidades exercentes de atividade econômica estão subordinadas ao disposto no art. 173, § 1º, da CF/88. Daí decorre a submissão ao mesmo regime reservado para

os particulares. Não é permitido qualquer privilégio nas contratações dessas entidades. Logo, não poderiam ter a garantia de contratar direta e preferencialmente com as pessoas de direito

público. Isso seria assegurar-lhes regime incompatível com o princípio da isonomia.” Desse modo, a questão que importa agora considerar é se a empresa que se quer contratar com fundamento no

supra citado inc. VIII exploraria ou não serviço público. Serviço público é aquele que, em virtude da sua essencialidade para o agrupamento social, o Estado, mediante lei, toma-o para si

sujeitando-o, portanto, a um regime especial de direito público que implica maior fiscalização e controle que sobre aqueles exercidos em relação às atividades privadas. Neste sentido é o

magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem “a noção de serviço público há de se compor necessariamente de dois elementos: a) um deles, que é seu substrato material, consistente

na prestação de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados; o outro b) traço formal indispensável, que lhe dá justamente caráter de noção jurídica consistente em um

específico regime de Direito Público, isto é, numa unidade normativa. Esta unidade normativa é formada por princípios e regras caracterizados pela supremacia do interesse público sobre o

interesse privado e por restrições especiais, firmados uns e outros em função da defesa de valores especialmente qualificados no sistema normativo”. Em relação a atividade de transporte

coletivo é a própria Constituição que o define como serviço público ao determinar, no inciso V do art. 30, competir aos Municípios organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão

ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o transporte coletivo, que tem caráter essencial. Importa salientar ainda que, segundo pesquisa de mercado às fls. 61, o

preço ofertado pela empresa XXX encontra-se abaixo da média, garantindo assim, que sob o aspecto da economicidade, a proposta da empresa é a que satisfaz de modo mais vantajoso o interesse

da Administração. Pelo exposto nas linhas precedentes, parece-nos plenamente caracterizada a hipótese de dispensa de licitação de que trata o permissivo constante do inciso VIII do art. 24

da Lei nº 8.666/93, de modo que não vislumbro óbices à contratação direta da empresa XXX, a fim de fornece os vales-transporte de que necessita este Legislativo. Segue minuta de termo de

aditamento, que se faz acompanhar de certidões de regularidade junto ao FGTS e previdência social. É meu parecer, que submeto à elevada apreciação de V. Sa. São Paulo, 13 de julho de 2007.

ANTONIO RUSSO FILHO Procurador Legislativo OAB/SP n° 125.858